Actualités 2021-2022

Projet de Règlement d’exemption et de lignes directrices sur les restrictions verticales révisées

Présentation sur le projet de Règlement d’exemption et de lignes directrices sur les restrictions verticales révisées

Cet article est rédigé à partir de la présentation de Marion Carbo, DG Concurrence, Commission Européenne.

Pour comprendre les objectifs de la Commission européenne, dans ce projet de révision du Règlement 330/2010, il est indispensable de rappeler l’état du droit en vigueur.

1-    Rapide retour sur les textes en vigueur

Aujourd’hui, les relations verticales sur le marché sont régies par le Règlement 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010, concernant l’application de l’article 101§3 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées.

Ce règlement permet d’encadrer les restrictions verticales exemptées par l’article 101§3 du TFUE.   

Les accords verticaux sont des accords conclus entre entreprises non concurrentes, se situant dans deux niveaux ou maillons de la chaîne de concurrence, ainsi qu’entre une association et ses membres ou fournisseurs, sous réserve d’être des détaillants de biens réalisant un chiffre d’affaires de plus de 50 millions d’euros. 

Ainsi, certaines pratiques peuvent échapper à la prohibition de l’article 101§1, sous réserve de réunir quatre conditions cumulatives, deux positives et deux négatives. La pratique doit apporter des gains d’efficacité, c’est-à-dire l’amélioration de la production, la distribution des produits ou la promotion du progrès technique. De plus, une partie équitable du profit en résultant doit être réservée aux utilisateurs. La pratique ne doit pas imposer de restrictions non indispensables pour atteindre les objectifs. Enfin, elle ne doit pas avoir pour effet d’éliminer la concurrence, pour une partie substantielle des produits en cause.

Le Règlement, ainsi que les lignes directrices, permettent ainsi d’encadrer et de préciser l’application de cette exemption des restrictions.

Il existe quatre exceptions exclues de l’application, à savoir les agents commerciaux et accords d’importance mineure (car respectivement non soumis à l’application de l’article 101§1 et bénéficiant de l’exemption de minimis), les accords où les parts de marchés sont supérieures à 30% et les accords présentant des restrictions caractérisées, des clauses dites « noires » (faisant perdre le bénéfice de l’exemption à tout l’accord, présomption posée par les lignes directrices).

Ces restrictions caractérisées sont détaillées à l’article 4 du Règlement. Il s’agit des prix imposés, du partage de marché ou de la clientèle, de l’interdiction des ventes actives ou passives soit sur internet à un distributeur sélectif, (sous réserve de quatre exceptions à la restriction caractérisée), de l’interdiction des fournitures croisées, et enfin, de l’interdiction pour les utilisateurs finals de s’approvisionner en pièces détachées.  

Il existe également des restrictions exclues, anciennement désignées par l’expression « clauses rouges », qui font perdre le bénéfice de l’exemption à la pratique visée, mais non à l’accord entier, telles que les clauses de non-concurrence d’une durée supérieure à cinq ans.

Ainsi, un critère d’application du Règlement est déduit de ces exceptions, soit un seuil maximal de 30% des parts de marché, en valeur, détenues par chaque partie.

Toutefois, au regard des multiples évolutions intervenues sur le marché depuis 2010, notamment technologiques, influençant les modalités même de la concurrence et du comportement des entreprises, il est apparu nécessaire d’adapter le Règlement au vu de son expiration prochaine. 

C’est dans ce cadre que le processus de révision a débuté en 2018, avec une adoption prévue pour la fin du mois de mai 2022, date à laquelle  le Règlement de 2010 arrivera à expiration.

La Commission européenne s’attela donc à analyser le succès ou, à l’inverse, les points de fragilité du texte. A cette fin, la Commission utilisa plusieurs outils à sa disposition, comme un questionnaire de consultation publique, des ateliers participatifs et diverses études d’appui et d’impact initial. Des échanges avec les autorités nationales, dont l’interprétation du Règlement est guidée par les lignes directrices, furent organisés, afin de tenir compte des spécificités nationales, harmoniser l’interprétation,  et intégrer la jurisprudence récente et foisonnante.

Un premier document fut publié le 8 septembre 2020.

Dans un second temps, une analyse d’impact devrait être réalisée, afin d’avoir un texte adapté au contexte économique.

Le premier projet intégral du texte fut publié le 9 juillet 2021. Le projet est aujourd’hui toujours en examen.

Ce projet de révision du Règlement d’exemption et des lignes directrices sur les relations verticales répond à plusieurs objectifs de la Commission Européenne, sur lesquels nous allons désormais nous pencher.

2-    Les objectifs de la Commission européenne

La Commission, dans ce projet de révision du droit en vigueur sur les relations verticales, souhaite remplir trois objectifs, que nous aborderons successivement.

1.       Tout d’abord, la modification du périmètre d’application de l’exemption, notamment au regard de la création du gain d’efficacité

D’une part, la Commission souhaite éliminer les « faux positifs ».

Il s’agit de pratiques, antérieurement acceptées, mais posant dorénavant des préoccupations majeures. Ainsi, la Commission estime qu’elle a une obligation d’agir, afin de s’adapter tant au marché qu’aux exigences du TFUE. 

Ainsi, Marion Carbo, lors de la présentation, s’est particulièrement penchée sur les pratiques de double distribution et les obligations de parité.

D’autre part, la Commission souhaite réduire les « faux négatifs », c’est-à-dire, adapter les pratiques prohibées aujourd’hui, en réalité de gravité moindre pour le marché et qui pourraient être profitables pour les entreprises, telles que la restriction des ventes actives directes ou indirectes. A titre d’illustration, les grossistes et importateurs ne sont pas couverts par l’exemption à l’heure actuelle. Or, l’évolution du marché les placent aujourd’hui dans une situation comparable à celle des fournisseurs.

Il conviendra de préciser ces deux orientations.

Les faux positifs

Au regard de la double distribution, article 2 du Règlement :

Cette pratique correspond à la situation particulière où un acteur est à la fois fournisseur et distributeur sur le marché de détail et ainsi en concurrence avec ses propres distributeurs.

Selon le texte applicable, ceci correspond à un accord vertical et bénéficie donc d’une exemption.  

Toutefois, comme Marion Carbo l’a souligné, cette pratique présente un risque accru de collusion sur le marché entre le détaillant et ses distributeurs. Ce risque s’est multiplié par le phénomène toujours plus important de la vente en ligne, permettant aux fournisseurs de recourir à la double distribution plus facilement.

Les propositions du projet sont multiples.

Une première serait d’inclure, dans le Règlement, les grossistes et importateurs, mais rétablir une safe harbour, avec de nouveaux seuils.

Un seuil de parts de marché cumulées inférieur à 10% permettrait ainsi aux entreprises de bénéficier de l’exemption (art 2 para 4 VBER).

Entre 10% et 30%, l’accord pourrait bénéficier de l’exemption, à l’exception des échanges d’informations, qui nécessiteraient un examen individuel (Art 2 para 5 VBER).

Concernant les plateformes hybrides, leur couverture par le Règlement dépendrait de leur place dans la transaction, c’est-à-dire si elles y interviennent ou non.

Selon la Commission, une plateforme d’intermédiation qui achète et revend des produits, est considérée comme un concurrent et devrait être exclue du Règlement.

En outre, un autre point serait de supprimer les restrictions par objet.

Ces deux points ont été présentés comme nécessitant une clarification et un examen plus approfondi.

Au regard des obligations de parité, article 5 du Règlement :

Il s’agit de l’obligation, qu’une entreprise peut imposer à un co-contractant, de ne pas proposer des conditions équivalentes ou plus favorables, à ses concurrents.

Elles peuvent être larges (wide) : c’est-à-dire lorsque les obligations concernent les canaux de ventes directes et indirectes, ou étroites (narrow), lorsque les obligations ne couvrent que principalement les canaux de ventes directes. 

L’ensemble de ces obligations sont exemptées sous le texte en vigueur, car elles étaient jusqu’à présent peu courantes. La jurisprudence concernait ainsi essentiellement les obligations larges, présentant un risque de figer le marché (arrêt Expedia notamment, CJUE, 13 décembre 2012, Expedia Inc. c/ Autorité de la concurrence, n° C-226/11).  

Toutefois, depuis quelques années, l’émergence des plateformes numériques a accru leur présence dans les relations contractuelles. Notamment, les canaux de ventes indirectes (plusieurs plateformes de ventes) se sont démultipliés.

Ainsi, la Commission envisage de les sortir du champ de l’exemption et de les soumettre à un examen individuel. Les obligations étroites, quant à elles, resteraient couvertes par le Règlement.

Les faux négatifs

La Commission, dans son projet de révision de Règlement, souhaite inclure des pratiques pouvant créer des gains d’efficience. Un focus est réalisé sur la restriction des ventes actives, c’est-à-dire les pratiques consistant pour un fournisseur, à limiter la possibilité pour son distributeur de s’adresser à sa clientèle. 

Sous le droit en vigueur, les restrictions ne sont autorisées que dans le cadre d’accords de distribution, exclusifs ou sélectifs. Dans le cadre de la distribution sélective, ces restrictions sont autorisées lorsque cela protège les distributeurs agréés, et dans la distribution exclusive, lorsque cela protège le fournisseur.

Selon Marion Carbo toutefois, le processus de révision et la consultation publique en mars 2021, ont laissé apparaître que ces interdictions et exemptions sont complexes à articuler et ont pour effet de restreindre les fournisseurs dans l’organisation de leurs réseaux de distribution.

Ainsi, la volonté de modifier ces règles a été largement bien accueillie par les parties, avec un besoin d’informations claires sur les propositions de révision.

Quelles sont-elles ?

Tout d’abord, sur les restrictions des ventes actives (en physique), article 4 du Règlement :

Une nouvelle rédaction de l’article 4 proposée permettrait de simplifier et donner aux fournisseurs la possibilité d’avoir plus d’autonomie.

Trois changements sont à soulever :

_ L’exclusivité partagée

Là où un distributeur exclusif ne pouvait avoir qu’une seule zone sans distributeurs concurrents, la Commission propose de mettre en place une exclusivité partagée, c’est-à-dire qu’une zone géographique compterait plusieurs distributeurs exclusifs. Ainsi, cela permettrait une meilleure concurrence intra-zone, avec des effets positifs pour le consommateur et le fournisseur.

Les modalités de détermination du nombre de distributeurs sont précisées : en proportion du territoire, ou groupe de clients.

_Protéger le réseau de distribution sélectif

Aujourd’hui, un fournisseur peut interdire à ses distributeurs agréés de revendre à des distributeurs non agréés. Toutefois, l’acheteur direct peut revendre à un revendeur secondaire, qui n’est pas soumis à l’interdiction de revente.

La Commission propose de renforcer cette protection et d’élargir le champ de l’interdiction. Ainsi, le fournisseur aura la possibilité d’interdire la revente à ces distributeurs non agréés dans la zone géographique mais agréés dans une autre zone. La combinaison des deux modes de distribution, sélective et exclusive, sur une même zone, ne sera pas admise par le Règlement révisé.

_Modifier les dispositions relatives à l’interdiction de vente en ligne.

Aujourd’hui le texte ne permet pas la restriction des ventes en ligne et ventes passives, pourtant admises postérieurement par la jurisprudence (notamment Arrêts CJUE, 6 déc 2017 Coty et Pierre Fabre CJUE 13 oct 2011, présentés infra). 

Il existe aujourd’hui deux interdictions pensées spécifiquement pour protéger la vente en ligne, dans le cadre de son émergence lors de la publication du Règlement en 2010. Il s’agit du principe de double prix et du principe d’équivalence.

Le principe du double prix, ou dual pricing, admet qu’un fournisseur puisse demander un prix différent à un même distributeur, plus élevé pour des produits de vente on line que pour des ventes en physique.

Le principe d’équivalence des prix, quant à lui, admet que le fournisseur puisse imposer des critères de distribution sélective pour les ventes en ligne, non équivalents à ceux mis en place pour les ventes en dur.

Depuis 2010, au regard des évolutions du contexte économique, la Commission a souligné l’importance de protéger les magasins physiques face à l’importance des ventes en ligne.

En effet, les magasins “en dur” nécessitent des investissements plus lourds. Dans une volonté de préservation de ce canal de vente en réel, le projet de révision autorise la pratique de double prix.

Dans le même esprit, avec la volonté d’adapter les critères de distribution aux spécificités des canaux, le projet admet l’établissement de critères non-équivalents.

Toutefois attention ! Ces restrictions doivent nécessairement être encadrées. Ainsi, ces deux pratiques ne pourraient être exemptées, que sous réserve de ne pas avoir pour objet direct ou indirect, de restreindre la possibilité pour les acheteurs ou les clients, de se servir d’internet pour vendre leurs produits ou services.

2.       L’adaptation des orientations du projet de révision au contexte actuel de croissance du commerce en ligne

La pratique commerciale, pour autoriser certaines restrictions de vente en ligne, se fonde aujourd’hui sur deux textes de référence que sont les arrêts Pierre Fabre et Coty.

L’arrêt Pierre Fabre (CJUE 13 oct 2011, n° C-439/09) admet qu’il n’est pas possible d’interdire la vente de produits sur internet dans un contrat de distribution, mais qu’il est possible de la subordonner à la condition de posséder un point de vente en physique.

L’arrêt Coty (CJUE, 6 déc 2017, n° C-230/16) admet, quant à lui, qu’un fournisseur peut interdire la vente en ligne d’un produit de luxe, sous réserve que la clause ait pour objectif de protéger l’image de luxe, qu’elle soit proportionnée à l’objectif poursuivi, fixée de façon uniforme et appliquée de façon non-discriminatoire.

Il est apparu indispensable à la Commission de les codifier et de les encadrer dans le temps, afin que les entreprises puissent savoir quand restreindre licitement les ventes en ligne, notamment dans le but de protéger une image haut-de-gamme du produit ou service.

Bien que certaines pratiques ne puissent pas être admises, comme l’interdiction par le fournisseur au distributeur de vendre sur son propre site ou faire de la publicité, la prohibition de vendre un produit ou service, sur d’autres sites internet non agréés, est admise.

Marion Carbo a ainsi souligné qu’il existe non pas un modèle de distribution en ligne, sur des plateformes, mais une multitude de modèles différents. Le Règlement étant un Règlement catégoriel, il est apparu nécessaire de préciser cette notion le plus possible, afin de permettre aux entreprises de s’adapter.

Ainsi, une nouvelle définition de plateforme devrait être inscrite dans le Règlement révisé : une entreprise fournissant des services d’intermédiation en ligne, entre entreprises, ou encore entre entreprises et consommateurs. Ces entreprises sont donc des fournisseurs.

Ainsi, les fournisseurs opérant des plateformes hybrides, c’est-à-dire en concurrence avec des acteurs auxquels ils fournissent également des services (de la double distribution donc), ne pourront pas bénéficier des exemptions de l’article 4 VBER.

La Commission souhaite également réviser les lignes directrices, afin d’intégrer les restrictions concernant l’utilisation des marketplaces, places de marché en ligne et d’outils numériques de comparaison des prix. 

3.      La simplification de la mise en œuvre du Règlement et la réduction des coûts de mise en conformité pour les entreprises

Pour que les entreprises puissent se mettre en conformité de façon efficace, les coûts induits doivent être réduits. Ainsi, le Règlement, en sa forme, fut modifié et certaines dispositions furent regroupées ou séparées en articles distincts. Cela sera notamment le cas pour les articles relatifs à la distribution exclusive, sélective et libre.

De même, le projet de révision des lignes directrices fut simplifié en sa structure.

Marion Carbo a enfin souligné que d’autres questions se posaient encore, comme l’évaluation concrète et économique des gains d’efficience pouvant résulter des prix de vente imposés, ou encore l’impact inévitable de la crise de la COVID-19 et des objectifs de durabilité.

3-    En bref, les principaux changements

– L’encadrement de l’exemption de la double distribution, pouvant avoir des effets horizontaux aggravants, notamment au regard des plateformes hybrides.

– L’encadrement des restrictions de ventes actives et passives, au regard de l’importance de la vente sur internet.

– L’adaptation des règles de restriction de dual pricing et principe d’équivalence, au regard des jurisprudences postérieures au Règlement de 2010 et de l’accroissement de la distribution en ligne. 

Rédigé par Eva Toubiana