Avis n°21-A-17 du 17 décembre 2021 de l’Autorité de la concurrence relatif à une demande d’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) en application des articles L. 37-1, D. 301 et D. 302 du Code des postes et des communications électroniques portant sur la régulation ex ante du marché de gros amont des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique.
La télévision numérique terrestre (TNT) permet de diffuser la télévision par des ondes hertziennes. Les chaînes de télévision qui partagent une même fréquence se regroupent en cinq multiplex distincts qui réalisent des appels d’offres pour choisir un opérateur de diffusion.
Historiquement et jusqu’en 1975, la diffusion hertzienne était un monopole d’Etat géré par l’Office de la Radiodiffusion-Télévision française (ORTF). A partir de 1975, Télédiffusion de France, renommée TDF en 2004, détient le monopole de la diffusion et de la transmission en France et vers l’étranger par tous procédés analogiques de télécommunications et programmes de l’audiovisuel public, qui regroupe aujourd’hui Radio France, RFI, RFO et France Télévisions. Parallèlement à ses missions de service public, Télédiffusion de France est en concurrence avec d’autres opérateurs pour les chaînes privées (article 51 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986). En 2003, cette loi est abrogée et la TNT s’ouvre à la concurrence dès 2005. Les opérateurs de diffusion connaissent des mouvements de concentrations successifs, et aujourd’hui seuls deux opérateurs subsistent, après le rachat de Itas Tim par TDF en 2016 : TDF, l’opérateur historique, et TowerCast, une filiale appartenant à 100% au groupe NRJ. TDF est le seul diffuseur de la TNT à disposer d’au moins un site sur presque toutes les zones de diffusion de la TNT (1 626 au total). La TNT couvre en effet, en comptabilisant le réseau principal et le réseau complémentaire, près de 97% de la population française. La concurrence entre les deux opérateurs s’opère de deux manières : par les infrastructures sur les zones où TowerCast possède ses propres sites, et par les services lorsque TowerCast propose une diffusion via les sites de TDF. Depuis 2006, l’ARCEP impose des obligations à TDF comme une obligation d’accès, de non-discrimination, de transparence, de contrôle tarifaire, de séparation comptable et de comptabilisation des coûts. En 2015, ces régulations sont allégées et en 2020, l’ARCEP prononce la fin des régulations. Le Conseil d’Etat annule cette décision après avoir été saisi par TowerCast et demande à l’ARCEP de procéder à une nouvelle analyse de marché.
Le 29 octobre 2021, l’Autorité de la Concurrence est saisie d’un projet de décision relatif au cinquième cycle de régulation du marché de gros amont des services de diffusion de la TNT. Pour la première fois, l’ARCEP ne veut pas imposer d’obligations réglementaires mais souhaite contrôler le secteur via des engagements proposés par TDF et rendus obligatoires par décision de l’ARCEP.
L’Autorité de la concurrence a dans un premier temps confirmé que ce secteur remplissait toujours les conditions fixées par la Commission européenne pour la mise en place d’une réglementation ex-ante (barrières à l’entrée élevées et non provisoires, absence de perspective d’évolution vers une situation de concurrence effective, insuffisance du droit de la concurrence pour remédier seul aux défaillances du marché identifiées). En effet, le développement de sites alternatifs est insuffisant et l’accès aux infrastructures semble donc demeurer indispensable.
L’Autorité confirme que des engagements semblent suffisants pour garantir l’efficacité de la régulation, dans la mesure où l’ARCEP dispose bien de moyens de contrôle de ces engagements et de moyens de sanction si lesdits engagements ne sont pas respectés. En revanche, cela supposerait que l’ARCEP maintienne des obligations de transparence et n’allège pas les engagements de TDF à ce propos.
L’Autorité émet en effet des réserves quant aux allègements des engagements de TDF qui ne lui semblent pas opportun dans la mesure où la situation concurrentielle ne s’est pas améliorée depuis le dernier cycle de régulation. Elle suggère que certains engagements soient reformulés pour garantir davantage de transparence et leur caractère vérifiable. En effet, huit engagements non tarifaires sont supprimés ou réduits. Sur le plan tarifaire, il est prévu de supprimer l’obligation d’orienter les tarifs vers les coûts pour les sites réputés non réplicables, et de diminuer l’obligation de séparation comptable et de comptabilisation des coûts.
Par ailleurs, l’ARCEP doit veiller à ce que les engagements de TDF soient en accord avec les évolutions que pourraient connaître le secteur suite à la modernisation de la TNT. En effet, un projet du CSA prévoit pour l’horizon 2024 d’une part une meilleure qualité d’image, et d’autre part une offre de service non linéaire et de nouvelles fonctionnalités pour le service linéaire. Enfin, l’Autorité suggère une augmentation des quotas d’hébergement pouvant être résiliés sans indemnités.
Rédigé par Youna Lefèvre
Master 2 Concurrence, Consommation et Droit de la Propriété Industrielle 